基金股權(quán)投資的方式主要有兩種，第一種是增資擴股，第二種是股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
增資擴股以認購標的公司新增股份的形式進入，股權(quán)轉(zhuǎn)讓則是以受讓標的公司現(xiàn)有股東所持股份的形式進人。兩者在合約簽訂、條款內(nèi)容等方面均有不同。
無論是增資擴股還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，我們都需要確保投資的安全。確保投資安全的方式有兩種：第一，投資于有足夠安全邊際的項目；第二，擁有超級完善的優(yōu)先權(quán)保障。第一種方式需要有足夠的項目篩選及獲取能力，第二種方式則需要完備的法律底蘊。本節(jié)將重點圍繞保護性條款進行分析。優(yōu)先股特殊權(quán)益主要包括優(yōu)先分紅權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)、優(yōu)先認購權(quán)、最低價條款、強制回購權(quán)、共同出售權(quán)、強制隨售權(quán)、估值調(diào)整權(quán)、一票否決權(quán)等。對賭的法律術(shù)語其實應該被稱為估值調(diào)整。對賭的內(nèi)容其實五花八門，并不僅僅包括業(yè)績對賭、上市時間對賭，一切跟公司相關(guān)的均可以拿來賭，只要雙方接受。優(yōu)先股及對賭自從國外傳入以來，已經(jīng)得到了市場的普遍接受。上市公司層面，證監(jiān)會允許并購重組方以三年凈利潤等方式進行對賭；在非上市公司方面，最高人民法院也以判例的形式間接確認了對賭的可操作模式及法律認可度。但事實上，我國公司法并沒有對優(yōu)先股給予法律界定，所以我們有必要結(jié)合現(xiàn)行的法律法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的保護性條款做一個深度分析。
一、優(yōu)先權(quán)
1.優(yōu)先分紅權(quán)
釋義：投資者優(yōu)先于普通股取得一定比例的股息分配。
適用主體：有限責任公司、股份公司。
法律依據(jù)：《公司法》“第三十四條 股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。”（針對有限責任公司）“第一百六十六條第四款 公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。”（針對股份公司）簡要說明：《公司法》對優(yōu)先分紅權(quán)有明確適用規(guī)定。有限責任公司須全體股東同意；股份公司須章程規(guī)定。
2.優(yōu)先清算權(quán)
釋義：標的公司進行清算時，優(yōu)先將固定額度的財產(chǎn)支付給投資人，投資人并有權(quán)參與超過固定額度財產(chǎn)的分配當固定額度財產(chǎn)的分配當固定資產(chǎn)不能支付或不能完全支付時，由標的公司現(xiàn)有股東補足。
法律依據(jù)：《公司法》“第一百八十六條第一、二款 清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，應當制訂清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認。公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”
簡要解說：由第一百八十六條可知，無論是有限責任公司還是股份公司，均須按出資比例或持股比例分配，無優(yōu)先清算權(quán)安排。投資人只能在投資協(xié)議中要求標的公司現(xiàn)有股東給予補償。
可行的解決辦法：由公司現(xiàn)有股東承擔投資補足義務。法律依據(jù)《合同法》意思自治并雙方合意。
3.優(yōu)先購買權(quán)
釋義：標的公司股份轉(zhuǎn)讓時，股東優(yōu)先對轉(zhuǎn)讓股份進行受讓。
適用主體：有限責任公司適用，股份公司不適用。
法律依據(jù)：《公司法》第七十一條、第一百三十七條、第一百三十九條第一款、第一百四十條“第七十一條 有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意.其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”“第一百三十七條 股東持有的股份可以轉(zhuǎn)讓。”“第一百三十九條第一款 記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”“第一百四十條 無名股票的轉(zhuǎn)認，由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。”簡要說明：有限責任公司因為是人和性質(zhì)，股東之間轉(zhuǎn)讓及股東對外進行轉(zhuǎn)讓時，股東均有優(yōu)先購買權(quán)；股份公司屬于資合性質(zhì)，《公司法》并未賦予股東優(yōu)先受讓的權(quán)利。
4.優(yōu)先認購權(quán)
釋義：標的公司新增股本時，股東優(yōu)先對新增股份進行認購。
適用主體：有限責任公司、股份公司。
法律依據(jù)：《公司法》第三十四條、第一百三十三條“第三十四條 股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。”（有限責任公司）“第一百三十三條公司發(fā)行新股，股東大會應當對下列事項作出決議：（一）新股種類及數(shù)額；（二）新股發(fā)行價格；（三）新股發(fā)行的起止日期；（四）向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額。”（股份公司）
簡要說明：優(yōu)先認購的目的是在后續(xù)融資中保持投資股比不被稀釋。有限責任公司股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認購出資；股份公司可通過股人會決議確定向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額。
二、反稀釋及估值調(diào)整（對賭條款）
5．反稀釋權(quán)之最低價格權(quán)
釋義：標的公司再次引進新投資者時，應確保公司估值不低于本輪估值。如低于本輪估值，則由標的公司原股東按照約定進行現(xiàn)金或股份補償。
適用主體：標的公司原股東。
法律依據(jù)：《合同法》的意思自治原則。
簡要說明：最低價格權(quán)的補償機制應設(shè)定于投資方與標的公司原股東之間。主要的調(diào)整方法有棘輪調(diào)整法及加權(quán)平均法，相對而言，棘輪調(diào)整法對投資方更加有利，加權(quán)平均法更加公平。
6．對賭協(xié)議之估值調(diào)整權(quán)
釋義：如在約定期限內(nèi)，標的公司未能達成投資方約定目標，標的公司或現(xiàn)股東對投資人進行的經(jīng)濟補償。補償方式主要有現(xiàn)金補償及股權(quán)補償兩種方式。
適用主體：標的公司現(xiàn)有股東。
法律依據(jù)：“第二十條第一款 公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益。”簡要說明：估值調(diào)整權(quán)是對賭條款的產(chǎn)物。對賭協(xié)議設(shè)置觸發(fā)條件之后，一旦未能達標，即構(gòu)成違約。投資人可要求重新進行估值計算，并補還差價（現(xiàn)金或股權(quán)）。更需要注意的是，差價補償主體應設(shè)定為標的公司現(xiàn)股東，而不能是標的公司。否則可能會被認定為侵害其他股東及債權(quán)人合法權(quán)益。（相關(guān)案例參見最高人民法院審理的海富公司訴世恒公司案）。另外如標的公司正面臨上市，股權(quán)補償方式可能會被證監(jiān)會認為影響股權(quán)穩(wěn)定而不被認可。
7．對賭協(xié)議之回購請求權(quán)
釋義：如在約定期限內(nèi)，標的公司未能達成投資方約定目標，投資方有權(quán)要求標的公司現(xiàn)有股東及其：定方回購其持有的標的公司股權(quán)。
適用主體：標的公司原股東。如以公司為回購責任主體，有可能會被判定無效。
法律依據(jù)：《公司法》“第二十條 公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益。”“第四十三條 股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”“第一百四十二條第一、二款 公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應當經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應當自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應當在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。”
簡要解說：針對有限責任公司及股份公司均有減資條款，但相應條款執(zhí)行程序復雜，而且有可能因為《公司法》第二十條規(guī)定而被認定為無效，所以最穩(wěn)妥的方法是約定由標的公司原股東為回購責任承擔人，將回購義務歸入《合同法》進行調(diào)整。
三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓
8．股份鎖定權(quán)
釋義：投資人要求標的公司創(chuàng)始人股東在約定年限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股份或只能能按進度分期轉(zhuǎn)讓股份，如鎖定人未到期離開，則未解鎖股份納入股票期權(quán)池。
適用主體：標的公司原股東。《公司法》對此類股東并無限制規(guī)定。
法律依據(jù)：《公司法》意思自治原則。
簡要解說：創(chuàng)始人股份鎖定權(quán)主要是從標的公司的穩(wěn)定經(jīng)營、連續(xù)經(jīng)營方面考慮，通過鎖定創(chuàng)始人在標的公司的工作年限，避免因創(chuàng)始人提前套現(xiàn)離開對標的公司造成損害。
9．限制出售權(quán)
釋義：在約定年限內(nèi)，標的公司原股東轉(zhuǎn)讓股份，均須取得投資人同意。
適用主體：標的公司現(xiàn)有股東。《公司法》對此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓并無限制規(guī)定。
法律依據(jù)：《合同法》意思自治原則。
簡要解說：限制出售權(quán)賦予了投資人對標的公司創(chuàng)始人軟性約束的一項權(quán)利。通過約定年限的股權(quán)限制，可以促使創(chuàng)始人潛心經(jīng)營，不做他想。
10．共同出售權(quán)
釋義：標的公司控股股東在任何情況下出售全部或部分股權(quán)，投資人均有權(quán)以相同條件及比例優(yōu)先出售所持股權(quán)。
適用主體：標的公司原股東。《公司法》對此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓并無限制規(guī)定。
依據(jù)：《合同法》意思自治原則。
簡要說明：一般而言投資方在標的公司中只是小股東，對標的公司并沒有把控能力，大股東的退出可能導致新進入者通過大股東的影響侵害小股東權(quán)益。共同出售權(quán)的目的是綁定大股東的公司控制權(quán)溢價，以共同出售的形式實現(xiàn)投資的退出。
11．強制隨售權(quán)
釋義：在標的公司不能達成投資人約定條件下，投資方有權(quán)要求標的公司原股東按照投資方與第三方達成的轉(zhuǎn)讓價格和條件，和投資方共同向第三方轉(zhuǎn)讓股份。
適用主體：標的公司現(xiàn)有股東。《公司法》對此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓并無限制規(guī)定。
依據(jù)：《合同法》意思自治原則。
簡要說明：強制隨售權(quán)賦予了投資人在標的公司原股東退出不作為的情況下強行退出的權(quán)力。同時在綁定標的公司大股東的控制權(quán)的情況下，會獲得相對更好的對價。
四、公司治理
12．股東會一票否決權(quán)
釋義：股東會相關(guān)決議議案，必須經(jīng)投資人同意才能通過
適用主體：有限責任公司。
法律依據(jù)：《公司法》“第四十二條 股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”“第四十三條 股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”“第一百零三條 股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”
簡要解說：有限責任公司股東大會可通過公司章程設(shè)置一票否決制。股份公司股東大會不能設(shè)置一票否決制。
13．董事會一票否決權(quán)
釋義：董事會議評審時，擁有一票否決權(quán)用戶可通過一票否決形式否決相關(guān)議案。
適用主體：有限責任公司
法律依據(jù)：《公司法》“第四十八條 董事會決議方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會應當在對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人—票。”“第一百一十一條 董事會會議應有過半數(shù)的董事出席方可舉行，董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議的表決，實行一人—票。”
簡要解說：有限責任公司董事會可通過公司章程設(shè)置一票決制。股份公司董事會不能設(shè)置一票否決制。
14．監(jiān)事會一票否決權(quán)
監(jiān)事會會議表決時，擁有一票否決權(quán)的股東可一票否決相關(guān)議案。
法律依據(jù)：“第五十五條 監(jiān)事會每年度至少召開一次會議，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會決議應當經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應當在會議記錄上簽名。”“第一百一十九條 監(jiān)事會每六個月至少召開一次會議監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會決議應當經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應當在會議記錄上簽名。”
簡要解說：有限責任公司及股份公司監(jiān)事會均不能設(shè)置一票否決制。
解決方案：進行人數(shù)限定，通過人數(shù)獲得半數(shù)以上多數(shù)。
以上相關(guān)權(quán)益給我們的投資提供了可能的法律保障，但要獲得預期的效果，必須還得精心安排。
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